1 國內(nèi)物流業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀隨著國內(nèi)電商市場的飛速發(fā)展，物流行業(yè)開拓了巨大的市場占比。據(jù)統(tǒng)計，截至2023年，我國物流行業(yè)的市場規(guī)模已高達4.5萬億元，且預(yù)計這一規(guī)模還將持續(xù)壯大，為諸多物流企業(yè)提供充滿希望的發(fā)展天地。近年來，人工智能、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)等新興高科技被廣泛應(yīng)用于物流服務(wù)，不僅提高了物流的運轉(zhuǎn)效率，而且削減了運營成本。個性化、智能化的物流服務(wù)模式已成為物流行業(yè)的重要發(fā)展方向。2 物流平臺的侵權(quán)風險2.1 違背“知情同意”原則首先，消費者若想使用物流，就必須先注冊成為物流平臺的用戶，注冊時物流平臺要求注冊者必須授權(quán)平臺獲取其頭像、個人信息、定位等，若不同意授權(quán)則會被迫離開注冊頁面且再無其他注冊方式可供選擇，導(dǎo)致多數(shù)情況下注冊者不得不同意平臺提供的不平等條約。平臺的行為嚴重違背了同意原則。其次，即使注冊者自愿授予平臺獲取其個人信息的權(quán)利，物流平臺也可能利用合法獲取個人信息的方式實施后續(xù)的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為。例如，消費者利用快遞小程序注冊成為物流平臺的用戶后，若要寄件只需要打開定位系統(tǒng)并允許平臺獲取個人信息，便可免去填寫個人住址、電話、姓名及身份證等麻煩。這看似便捷消費者的表象下實則打通了物流平臺獲取用戶個人住址、身份證號碼、位置信息等個人數(shù)據(jù)的渠道。合法獲取以上個人數(shù)據(jù)后，物流平臺可能通過算法分析將用戶區(qū)分為常客及非?？?，在同樣的寄件物品及重量下，向用戶實施差別定價行為，嚴重侵犯了消費者的知情權(quán)。2.2 侵犯消費者的知情權(quán)線下物流可以貨比三家，直觀地了解不同的物流公司收取的費用差價，使消費者可以據(jù)此決定如何選擇并合理分配物流進行配送。然而，消費者線上物流選擇存在信息繭房，若物流公司針對同樣的配送距離及配送重量上設(shè)置了不同的價格，消費者是無法知悉的。物流平臺此種差別定價的“殺熟”行為違反了《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）第八條之規(guī)定，即“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利”。2.3 侵犯消費者公平交易權(quán)《消費者權(quán)益保護法》第十條規(guī)定，“消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為。”一些物流企業(yè)利用算法將顧客分為熟客和新客，將相同距離、相同重量的標的運輸服務(wù)，針對新顧客設(shè)定低價以加強客戶黏性，而對于已經(jīng)形成客戶黏性的熟客則設(shè)置相對較高的價格。這種不平等的價位設(shè)置不僅是物流企業(yè)不誠信的表現(xiàn)，而且是對消費者公平交易權(quán)的嚴重侵犯。2.4 侵犯消費者個人信息權(quán)益首先是，信息收集方式具有違法性。有的物流平臺要求用戶在使用服務(wù)的過程中開啟定位系統(tǒng)，以此收集用戶的位置信息。如果定位信息足夠精準且被不斷采集，則可被界定為侵犯個人信息。我國已于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千零三十四條中明確將個人行蹤信息界定為個人信息范疇。消費者在使用物流服務(wù)時完全可以手動打出自己的寄件地址，開啟定位并不是獲取物流服務(wù)的必備要件。因此，有些物流平臺強制要求消費者打開位置定位填寫寄件地址的行為屬于過度收集公民個人信息，具有侵權(quán)危險。其次，即使是物流平臺以正當途徑獲取了消費者的個人信息，但其在后續(xù)的使用中利用算法對消費者進行數(shù)據(jù)畫像的行為卻違背了收集信息的初衷?！吨腥A人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）第十四條規(guī)定，“個人信息的處理目的、處理方式和處理的個人信息種類發(fā)生變更的，應(yīng)當重新取得個人同意。”由此可見，平臺收集消費者個人信息時所宣稱的目的是為了注冊，但后續(xù)對個人信息進行算法分析明顯屬于目的變更，此時并未重新取得消費者同意的處理行為具有侵權(quán)風險。最后，個人信息在物流平臺被泄露的事件屢見不鮮，如圓通公司某內(nèi)部人員與外部人員勾結(jié)，倒賣40余萬條消費者的個人信息事件。由此可見，不僅物流企業(yè)存在侵犯個人信息的風險，其內(nèi)部工作人員也可能成為侵害消費者個人信息權(quán)益的主體。3 存在的法律問題3.1 懲罰力度薄弱，不足以起到懲罰及警示作用縱觀我國物流領(lǐng)域的數(shù)據(jù)“殺熟”及侵犯個人信息的司法案例可以發(fā)現(xiàn)，我國針對物流領(lǐng)域的侵權(quán)行為缺乏針對性的懲罰規(guī)定，多數(shù)的侵權(quán)法律依據(jù)為《民法典》（第七編）《個人信息保護法》，而這些法律對違規(guī)方的懲罰力度都較為輕微。這里所說的輕微是相對于物流企業(yè)侵權(quán)后的收入而言的。例如，2020年圓通“內(nèi)鬼”泄露消費者個人信息案件中，圓通內(nèi)部工作人員以每條1元錢的價格將消費者的個人信息打包出售給東南亞等境外電信詐騙頻發(fā)地區(qū)，違法收入高達40萬。然而，對圓通企業(yè)卻沒有施以高于違法收入的懲罰措施，也未見對其進行信用降級等附加懲罰。缺乏針對性懲罰立法，加之罰款數(shù)額相對較低，導(dǎo)致司法懲戒對其他物流企業(yè)無法起到震懾作用。3.2 外部監(jiān)管部門無法單獨發(fā)揮監(jiān)管作用物流服務(wù)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”施行差價郵費的行為，是通過算法進行“暗箱操作”，對用戶進行精準畫像實現(xiàn)的。算法被經(jīng)營者視為商業(yè)秘密及市場競爭力的集中體現(xiàn)，若監(jiān)管部門強制要求其公開算法分析路徑，有悖知識產(chǎn)權(quán)立法初衷。同時，政府監(jiān)管部門工作人員多對算法這種專業(yè)性很強的高科技領(lǐng)域并不熟悉，導(dǎo)致外部監(jiān)管無法達到預(yù)期效果。實際上，大數(shù)據(jù)“殺熟”本質(zhì)上是物流企業(yè)間的商業(yè)博弈，究其根本應(yīng)當建立正確的市場競爭關(guān)系，政府在市場經(jīng)濟中發(fā)揮的應(yīng)當是宏觀調(diào)控作用，阻卻侵權(quán)行為的同時還需要行業(yè)內(nèi)部監(jiān)管，自覺形成公平競爭意識。對大數(shù)據(jù)治理缺乏行業(yè)內(nèi)部監(jiān)管，反而使政府成為了該市場領(lǐng)域的主要監(jiān)管主體。3.3 消費者個人維權(quán)意識淡薄縱觀我國物流領(lǐng)域的維權(quán)實踐可以發(fā)現(xiàn)，多數(shù)被侵權(quán)消費者由于存在信息繭房且缺乏相關(guān)法律知識，根本未意識到自己已被差額定價殺熟的事實，也很難知曉個人信息是從物流平臺處被泄露的；或者即使發(fā)覺了侵權(quán)事實，卻認為為了幾十元甚至幾元錢的差價還要找律師走訴訟程序，實在是沒有必要，最終選擇在平臺或者經(jīng)營者內(nèi)部溝通解決，未走向訴訟道路。例如，若有顧客在淘寶平臺退貨時，有些商家會寫明只接受某某物流公司的寄件服務(wù)，若是其他物流公司則會拒收或者不提供快遞保險費用補貼，這樣的強制性規(guī)定實質(zhì)上就是違背了消費者對物流服務(wù)的自主選擇權(quán)。但若是消費者向淘寶平臺發(fā)起投訴，淘寶客服通常會為其提供下次購物的折扣或者直接發(fā)放紅包作為補償，而消費者則多數(shù)會為了便捷而選擇在交易平臺內(nèi)部解決。即使有些被侵權(quán)消費者想要走司法途徑維權(quán)，但是多不知悉維權(quán)的程序及維權(quán)部門。究其根本是我國物流平臺的侵權(quán)表現(xiàn)形式及維權(quán)程序均存在認知不足，使得許多物流平臺及經(jīng)營者成了法律的漏網(wǎng)之魚，僅需私下支付給受侵權(quán)方小小的紅包作為補償便可以逃避法律的制裁。這極低的違法成本，使得一些物流平臺更加毫無顧慮地利用消費者的薄弱維權(quán)意識來獲取高額收益。3.4 消費者事后救濟困難一方面，我國民事訴訟領(lǐng)域的舉證原則是“誰主張，誰舉證”，但算法屬于高科技領(lǐng)域，消費者本就對算法分析路徑不了解，加之該領(lǐng)域的侵權(quán)證據(jù)多數(shù)為電子證據(jù)，且多被保存在物流企業(yè)處，物流侵權(quán)方有充足的時間對電子數(shù)據(jù)進行篡改甚至永久性銷毀，導(dǎo)致消費者大費周章取證都未必成功。面對高額復(fù)雜的舉證成本，許多受侵害方會放棄選擇司法救濟途徑。這無疑使得司法作為保障消費者權(quán)益的最后一道防線被架空，實有損司法公信力。另一方面，物流的流轉(zhuǎn)鏈條較長，整個流程需要快遞站、取件員、企業(yè)內(nèi)部員工、第三方等多方主體參與，若是消費者的個人信息遭到泄露，想要由消費者自己找到是在哪個環(huán)節(jié)出了問題無疑是困難重重。因此，許多被侵權(quán)消費者面對如此復(fù)雜的舉證之路，只能是望而卻步。4 法律規(guī)制路徑4.1 加大懲罰力度，提高違法成本筆者認為，加大違法成本是降低企業(yè)犯罪的最有效途徑。如前文所述，許多被侵權(quán)消費者通常會因為小小的返利而忽視司法救濟渠道，選擇內(nèi)部解決，導(dǎo)致物流企業(yè)的違法成本微乎其微，甚至在龐大的違法利益面前可以忽略不計。為此，應(yīng)當加大對違規(guī)物流企業(yè)的懲罰打擊強度，大幅度提高企業(yè)違法犯罪成本。這方面可以借鑒美國的懲治經(jīng)驗，美國采用了十分嚴苛的物流企業(yè)管理方式，若某個物流企業(yè)不慎或者故意泄露了消費者的個人信息，美國法律則會要求該違規(guī)，必須支付罰款并及時通知每一個信息被泄露的主體，使得企業(yè)在承擔巨額罰款的同時還要增加額外的人力完成通知義務(wù)。我國也可在設(shè)置較高罰款額度的同時，增加一些附帶性的懲罰措施，如在一段時間內(nèi)禁止侵權(quán)物流企業(yè)與大型電商平臺合作，或在媒體網(wǎng)絡(luò)上公開披露物流企業(yè)大數(shù)據(jù)“殺熟”行為、泄露個人信息前科等，降低物流企業(yè)信用度并致使其失去某些合作關(guān)系。高強度的違約成本必然會成為企業(yè)作出違法行為前的考量要素。4.2 政府監(jiān)管與行業(yè)自律模式并重當前，美國在高科技領(lǐng)域仍擁有世界領(lǐng)先的地位，其在大數(shù)據(jù)時代的侵權(quán)治理模式中引入了行業(yè)自律的內(nèi)部監(jiān)管模式，主要形式有以下兩種。一是僅具有建議性的行業(yè)指引。該指引的制定主體是產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟，且產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟并不會督促成員遵守指引，只是作為一種倡議為所有的大數(shù)據(jù)使用商家提供普遍接受的范本[1]。二是隱私認證標識，即由民間認證機構(gòu)允許一些線上平臺貼出隱私認證標識，用于證明其自身在保護用戶隱私信息方面是可信賴的，并愿意接受各種形式的監(jiān)督。這類似于我國的馳名商標，可以增加用戶對商家的信賴程度。美國的行業(yè)自律監(jiān)督模式對我國有借鑒意義，因為政府在大數(shù)據(jù)時代對商事企業(yè)的發(fā)展一貫主張“包容審慎”原則，即不使用嚴苛的監(jiān)管手段限制大數(shù)據(jù)企業(yè)的發(fā)展。在此大背景下，引入行業(yè)自律模式既不會打壓科技進步，又能填補政府在高科技監(jiān)管領(lǐng)域的專業(yè)匱乏。筆者認為，可以由行業(yè)協(xié)會等制定行業(yè)通用的大數(shù)據(jù)處理標準、對快遞從業(yè)人員進行統(tǒng)一的服務(wù)培訓(xùn)并對通過培訓(xùn)考核人員發(fā)放從業(yè)資格認證、共享快遞信息平臺等[2]。同時，要求各個平臺及物流企業(yè)設(shè)立內(nèi)部評估組織進行自我監(jiān)察，若發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)當自行合規(guī)改正，并定期向行業(yè)協(xié)會報告監(jiān)管情況[3]。但最終的懲戒權(quán)力還是要由政府把握，以避免行業(yè)協(xié)會假借按規(guī)懲治實則實施破壞市場規(guī)則的行為。4.3 普及消費者維權(quán)意識并拓寬維權(quán)渠道應(yīng)由司法機關(guān)牽頭為消費者進行普法宣講，以新型宣傳方式傳播一些不為大眾熟知的物流方面的法律法規(guī)，如我國于2018年出臺的首部針對物流行業(yè)的專門性行政法規(guī)《快遞暫行條例》。該條例的內(nèi)容包括物流服務(wù)方對保護消費者個人信息收集邊界、使用權(quán)限，以及消費者個人信息泄露后的補救義務(wù)[4]。對這種文字性的法律法規(guī)盡量不要采取形式主義的宣傳方式，可以采取一些新型的宣傳方式，如網(wǎng)絡(luò)紅人以視頻形式宣傳、在社區(qū)開展有獎問答宣傳等。在消費者知道了自身合法權(quán)益被侵害的狀態(tài)下，拓寬投訴渠道，不僅可以向消費者協(xié)會和行業(yè)協(xié)會投訴，還可要求與物流公司合作的電商平臺及經(jīng)物流平臺在商品頁面中添加一鍵維權(quán)選項[5]。而對于維權(quán)成本過高的問題，除了律師費由敗訴的一方或多方承擔外，還可以將對侵權(quán)方的罰款按比例抽出部分作為獎勵維權(quán)勝訴的消費者，以此產(chǎn)生良好的宣傳作用，激勵更多消費者積極維權(quán)。4.4 適用過錯推定原則及倒置舉證責任我國對一般侵權(quán)多采取過錯責任原則的歸責原則，但如前文所述，大數(shù)據(jù)“殺熟”領(lǐng)域存在認定困難?；诖?，許多學(xué)者提出應(yīng)當采用無過錯責任原則。但是筆者認為，算法領(lǐng)域是我國科技創(chuàng)新引領(lǐng)經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的關(guān)鍵之一，無過錯推定原則必然會阻礙科技進步，因而可以采用過錯推定原則，即若物流企業(yè)可以舉證證明自己在使用算法時無侵權(quán)之責，則可認定其無侵權(quán)之實。為了解決消費者舉證困難，在物流這樣的復(fù)雜鏈條服務(wù)領(lǐng)域中，可以將舉證責任轉(zhuǎn)移至物流企業(yè)，即由被告方證明不存在侵權(quán)行為，只有能夠證明自己無侵權(quán)行為的主體才能脫離侵權(quán)責任。這樣既可以保障電子證據(jù)的真實性，又能降低消費者的維權(quán)困難。在認定舉證方的證據(jù)是否具有合理性抗辯標準時，還要區(qū)分大型平臺企業(yè)與小型企業(yè)，對兩者的舉證認定標準不能一概而論，因為小型平臺及企業(yè)并不能形成較強的支配地位，若是差別定價行為在使其利益增加的同時又使社會總體福利提高，應(yīng)當酌情考慮其抗辯理由是否具有合理性，而不是以點概面地將對其的認定標準完全等同于對大型企業(yè)的認定標準[6]。